Escorço sobre o que é pena e para que punimos

Imagem ilustrativa. (Reprodução/Blog GEN Jurídico)

1 Introdução

As teorias da norma penal, do delito/crime e da pena constituem a teoria geral do direito penal, a qual, no Brasil, relaciona-se com a parte geral do Código Penal. Neste texto trataremos das linhas gerais da teoria da pena, a qual, em essência, tende a se concentrar em torno destas duas grandes questões: qual a natureza da sanção penal? E a que se presta a pena? Naturalmente, as respostas às questões com que a teoria da pena lida, variam no tempo e no espaço, bem como segundo as orientações político-ideológicas do jurista.

Todavia, de há muito que se diz que, em se tratando de teoria da pena, ela tende para um destes dois polos: ou para o polo das perspectivas legitimadoras/legitimantes da pena ou para o polo das perspectivas deslegitimadoras/deslegitimantes da pena. Cada uma dessas duas grandes tendências busca responder as perguntas “o que é a pena?” e “para que serve a pena?”, mas o faz segundo um ponto de vista diferente, se bem que (sempre) estabeleçam seu posicionamento a partir da consideração do papel do poder punitivo do Estado, ou seja, da capacidade do Estado de submeter as pessoas aos seus castigos. As teorias legitimadoras olham para o poder punitivo e enxergam nele uma boa coisa. Concluindo, portanto, que o seu exercício faz um bem social. Não por acaso, pugnam, se bem que segundo graus vários, pela expansão do poder punitivo (pense-se, por exemplo, nos movimentos punitivistas de “lei e ordem”, “tolerância zero” e quejandos). Já as teorias deslegitimadoras olham para o poder punitivo e entendem que ele porta um mal social, seja por não cumprir suas funções declaradas, seja por cumpri-las em muito pouca medida, seja, ainda, por até cumpri-las numa medida considerável, mas com um custo social superior às suas vantagens. Não por acaso, pugnam pela contenção e redução do poder punitivo ao mínimo possível (tomemos como exemplo as propostas de minimalismo penal, quando não de abolicionismo). Em sendo assim, vejamos, na sequência, as linhas mestras dessas duas maneiras antagônicas de enfrentar a problemática da pena. 

2 Teorias legitimantes ou legitimadoras

Sem circunlóquios, essas teorias fazem um discurso jurídico-ideológico justificador da pena, logo, fazem um discurso sobre um determinado dever-ser afirmativo da punição – conquanto, advirta-se, em graus e formas variados. Dizem o que a pena deve fazer, apontando e defendendo os objetivos que ela deve perseguir ou alcançar para que seja legítima. Foi no século XIX que o penalista alemão Anton Bauer desenhou o esquema das teorias legitimadoras da pena empregado até hoje para a sua compreensão. Basicamente, ele concebeu a seguinte classificação: teorias absolutas/absolutistas, de condão retributivista/retribucionista, e teorias relativas, de condão utilitário-preventivo/utilitário-preventivista. Dessarte, consideremos os traços característicos mais elementares de cada uma.

2.1 Teorias absolutistas/retributivistas

Têm um norte comum: a pena exaure a sua legitimidade na “vingança justa” (com o perdão do oximoro) ou retribuição, assim como se presta exclusivamente a essa finalidade retributivista. Volta os olhos para o passado e quer vingar institucionalmente o mal perpetrado pelo agente. Essas teorias, que na prática se prestam mais à propaganda da pena do que a qualquer outra coisa, tiveram dois grandes expoentes, sejam eles: nada mais nada menos que Kant e Hegel.

Muito basicamente, para Kant a pena é legítima porque é categoricamente imperativo retribuir uma violação ética. A pena não persegue nenhum objetivo além dessa simples retribuição (o filósofo de Konigsberg chega ao extremo de especular que, se, numa determinada ilha, restasse um único indivíduo vivo e porventura se tratasse de um indivíduo que deveria cumprir uma determinada pena, ainda assim ele deveria cumpri-la, não cabendo perguntar por sua utilidade social, pois a questão da pena seria senão a questão da paga ética). Por sua vez, Hegel propôs o que alguns doutrinadores, posteriormente, denominaram de modelo dialético para a pena retributiva, à luz do qual, sim, é indispensável que a pena cumpra a sua função retributiva, porém fundamentada na seguinte compreensão: que a pena supõe (como não poderia deixar de ser em se tratando de Hegel) um movimento dialético, a saber, a tese, correspondente ao momento em que o Estado fixa a incriminação; a antítese, correspondente à desobediência ou negação do direito por parte do delinquente; e a síntese, correspondente ao momento da aplicação da pena, com o Estado negando, via retribuição, a negação do direito, e, desse modo, (re)afirmando o direito. Detalhes à parte e salvo graves heresias de resumo, o interessante aqui é notar que tanto Kant quanto Hegel volvem para o passado, prevalecendo uma abordagem restrospectivista e retributivista, a qual não se importa, ou não se importa seriamente, com as consequências ou implicações sociais da pena. A legitimidade da punição sendo simplesmente a sua aplicação.

2.2 Teorias relativas/utilitário-preventivistas

Segundo essas concepções, a legitimidade da pena está condicionada ao atingimento de benefícios sociais, ou, de todo modo, de “maus necessários”, projetados no futuro. A pena passa a ter uma função para além de sua aplicação. Sob esse aspecto, a punição não consiste, digamos, na ideia da “justiça pela justiça”, mas num instrumento para a consecução de utilidades sociais, a começar pela prevenção de novos delitos. Enquanto um absolutista diz que a pena serve para retribuir, um relativista diz que serve para prevenir. Esse olhar relativizador das exigências da justiça retributivista da pena, na medida em que voltado para o futuro, abriu uma enorme gama de possibilidades de construções teóricas. Mas duas, em resumo, ganharam o debate, a saber: a teoria da prevenção geral e a teoria da prevenção especial.

2.2.1 Teoria da prevenção geral

Para os adeptos dessa abordagem, a pena deve perseguir os objetivos preventivos tendo em vista toda a coletividade. Até mesmo o punir (no sentido de pena in concreto) serve a todo o grupo social e previne os crimes de todas as outras pessoas além dos potencias crimes futuros do apenado.

Essa prevenção geral poderá ser negativa ou positiva. 

Quando em chave negativa, diz-se que o objetivo da pena (in abstract, mas também in concreto) se limita à contribuição para a evitação de crimes, ou, mais especificamente, diz-se que a pena, com seu efeito contraestimulador, dirige-se à toda a coletividade, visando não mais que a dissuasão da prática do crime. Como sabido, na literatura penal destaca-se o nome do jurista alemão oitocentista Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach como o grande teórico desse modelo, modelo este que, de resto, por consistir, essencialmente, na ideia de pena como uma forma de ameaça dissuasora dos crimes em geral, terminou por entrar para a história do direito penal com a denominação de teoria da coação psicológica. (A título de curiosidade, acresce-se que, na filosofia do direito, deve-se a Arthur Schopenhauer, e ao jusfilosofar nele inspirado, o desenvolvimento mais arrematado e crítico dos fundamentos de possibilidade desse vetor.)

Por seu turno, a prevenção geral em chave positiva é mais moderna. Seus dois grandes autores sendo Claus Roxin e Gunther Jakobs. Cada qual trabalhou a teoria da pena a seu modo. Porém, de uma maneira geral, pode-se dizer que Roxin compreende a pena no sentido de que ela deve sim ter em mira a prevenção com relação à coletividade, mas não através da ameaça, e sim através da integração. Assim, enxerga-se no princípio da legalidade um meio de difusão dos valores normativos subjacentes às leis, i.e., de integração axiológica dos membros do corpo social aos valores que são caros à toda a coletividade. Já Jakobs parte de Hegel, mas, ao contrário deste, não concebe a pena em moldes retributivistas, mas preventivistas. A pena serve à função de reestabilização da vigência da norma. Ao negar a negação do delinquente, o Estado diz que a norma é válida e tanto é válida que o agente está a receber a sanção, que, desse modo, mantém as expectativas sociais com relação ao sistema penal.

2.2.2 Teoria da prevenção especial

A crer nos teóricos da prevenção especial, o que a pena persegue é a prevenção de novos crimes pelo próprio criminoso. A prevenção dos crimes de outras pessoas sendo, no máximo, um efeito colateral. Enquanto os teóricos da prevenção geral enxergam no ato de punir alguém um instrumento para prevenir delitos de toda a coletividade, os teóricos da prevenção especial enxergam um instrumento para prevenir os delitos de um único sujeito, precisamente o apenado. Dentre os doutrinadores desta abordagem vale destacar a figura de Franz von Liszt (embora tenha se consagrado mais como teórico da dogmática do delito do que da pena). Segundo ele, a pena deveria servir à correção do indivíduo, quando possível. Na verdade, sua teoria da pena supõe uma classificação dos criminosos, devendo existir tantas espécies de pena quantas espécies de criminosos houver. Assim é que, para os criminosos eventuais, a pena não teria propriamente função corretiva, mas intimidatória (função de aviso); já para os delinquentes habituais, a pena teria um claro intento corretivo, de melhoramento, no sentido de torná-los capazes de entender a norma penal (função de correção); e, por fim, para os criminosos incorrigíveis, as penas aplicáveis deveriam ser as indeterminadas ou capitais (função de neutralização).  

Os discursos dos teóricos da prevenção especial, cujo exemplo mais emblemático é Liszt, tendem a girar em torno dessas ideias de pena como aviso, correção e neutralização. As duas primeiras funções especiais, a de aviso e a de correção, consistem em formas de prevenção especial positiva, ao passo que, a função especial de neutralização consiste numa forma de prevenção especial negativa. A prevenção especial positiva designa que a pena faz um bem para o indivíduo punido. É nesta ideia que se radicam as ideologias re: reeducar, ressocializar, remoralizar, reeticizar etc. Já a prevenção especial negativa designa que, se a pena não pode, digamos, recuperar o delinquente, o que resta, para fins de prevenção, é a neutralização (deixando prezo, incapacitando ou matando).

3 Teorias deslegitimadoras ou deslegitimantes

Em síntese apertada, as teorias em questão não fazem um discurso propriamente jurídico, mas um discurso bem mais criminológico ou político. Não estão preocupadas com o que a pena deve fazer, mas sim com o que a pena efetivamente faz. Importam-se, portanto, com a materialização do poder punitivo no mundo dos fatos. Dentre tais teorias, dois modelos se destacam, a saber: a teoria negativa/agnóstica da pena (de condão cético) e a teoria materialista ou dialética da pena. A seguir, seguem as noções gerais de cada uma.

3.1 Teoria negativa/agnóstica da pena

Seus principais teóricos são os professores Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista, os quais, à maneira do que já o fizera o nosso Tobias Barreto no século XIX, partem da equiparação dos fundamentos da pena e da guerra, visando demonstrar que tal como não há um fundamento jurídico para a guerra, mas unicamente político, não há um fundamento jurídico para a pena, mas apenas político. É dizer: inexiste direito de punir, mas tão-somente um efetivo poder de punir politicamente fundamentado, o qual, nos quadros de um Estado democrático de direito, deve ser exercido nos termos da lei (este sendo o seu único fundamento político numa democracia). De modo que ao direito penal toca conter o direito punitivo, reduzindo-o ao menos possível. (A propósito, Clarice Lispector, aos vinte e um anos, na antiga Faculdade Nacional de Direito, escreveu um pequeno texto, Observações sobre o fundamento do direito de punir, no qual chamava a atenção, precisamente, para o fato de não haver direito de punir, mas apenas poder de punir…)

A uma porque o agnóstico não acredita que os objetivos propalados pelas teorias legitimantes existem no mundo real. E a duas porque, no tocante à teoria da prevenção geral, que tende a apontar a função contramotivacional como o objetivo da sanção penal, a teoria agnóstica duvida que isso de fato aconteça, quando mais não seja devido à atuação de outros contramotivos mais prováveis na determinação da conduta conforme a norma, sob pena de se precisar conceber a viabilidade da obediência penal graças a uma espécie de panpenalismo. (Uma crítica, contudo, algo forçada, porquanto, fosse-nos permitido palpitar, a teoria da coação psicológica não parece explicar toda a obediência em termos de contramotivação penal, mas sim indicar que a função da sanção penal é a de poder prestar-se como mais um contramotivo, porventura o mais contundente, em meio aos contramotivos não-jurídicos de praxe, sendo tanto mais desnecessário quanto mais estes se fazem presentes e eficazes.) As teorias da prevenção especial, contudo, são as que sofrem as mais duras críticas, as quais, no entanto, são relativamente simples, a saber: se a pena deve proporcionar o melhoramento do indivíduo, como explicar as condições carcerárias péssimas verificadas mundo afora? Como que se poderia seriamente acreditar que um tal sistema seria capaz de ressocializar alguém? Aliás, como ressocializar um indivíduo que, via de regra, apresenta, exatamente, um déficit de socialização, e que, portanto, sequer teve a oportunidade de ser socializado? O dado estatístico, aliás, é muito objetivo, demonstrando a falácia das ideologias da prevenção especial, ante o alto índice de reincidência.

Enfim, as teorias agnósticas demonstram que as finalidades declaradas da pena raramente se cumprem. Ou, que até se cumprem, mas numa pequeníssima parte dos casos, não se justificando para todos os crimes e atos de punir. Portanto, às perguntas “o que é a pena?” e “a que fim serve a pena?”, as teorias agnóstico-negativas respondem: a pena é o que não restitui e não repara um dano (porque aí seria reparação) e que não impede uma lesão em curso (porque aí seria coerção administrativa direta), bem como o que não serve aos fins que as teorias legitimantes dizem que servem (proteger bens jurídicos, prevenir, ressocializar etc.), daí decorrendo, aliás, o seu traço negativo, por explicitar criticamente o que a pena, na realidade, não é ou não cumpre. De sorte que, para o agnóstico, o objetivo é propor um Estado democrático de direito capaz de suprimir, o mais possível, o Estado de polícia (simbolizado pelas propostas de ampliação do poder punitivo). 

3.2 Teoria materialista ou dialética da pena

No Brasil, é representada pelo trabalho do professor Juarez Cirino dos Santos, que a sistematizou a partir de outros autores, como Karl Marx, Michael Foucault e Alessandro Baratta. Conforme esse ângulo teórico, a pena não cumpre função de proteção de bem jurídico, retribuição ao mal causado ou prevenção de novos delitos, mas sim de retribuição equivalente. Parte-se da ideia tipicamente marxista de que é preciso separar a essência da aparência. No caso, a aparência da pena corresponde às teorias legitimantes do poder punitivo, ou, o que é o mesmo, aos objetivos manifestos da pena, aquilo que a pena diz fazer. Todavia, a realidade da pena corresponde às funções reais, aquilo que a pena faz obscuramente, que é uma retribuição equivalente falaciosa, à maneira do que se passa com o salário. Este conceito de retribuição, já se vê, é empregado da história e da sociologia e pode ser traduzido como uma crítica à igualdade formal, porquanto a pena esconde a realidade do que é: um mecanismo de manutenção de um modelo político-econômico desigual, opressão da classe trabalhadora e estabilização do sistema capitalista.

4 Conclusão

No tocante às teorias legitimantes, embora, historicamente, seja possível vislumbrar o pêndulo entre o retributivismo e o preventivismo desde pelo menos a civilização grega, conforme demonstrado, dentre outros, por Hans Kelsen em Sociedade e natureza (obra em que os filósofos do intelectualismo ético e os sofistas são apresentados como partidários do prospectivismo-preventivo em detrimento do retrospectivismo-retributivo vulgar), e, mais recentemente, por Viviana Gastaldi em seu Direito penal na Grécia (em que se observa, por exemplo, que a pena retributivo-expiatória era a preferida em Delfos… e que a obrigação de vingar as ofensas sofridas era uma condição de respeitabilidade no meio social); isso inobstante, dizíamos, foi somente no século XIX, na Alemanha, que essas tendências, por razões que aqui não podemos aprofundar, adquirem autoconsciência teórica, passando a ser autonomamente debatidas.

Todavia, cumpre destacar que, por volta da década de 1970, através, sobretudo, da obra de Adolf Merkel, ganham força tendências mistas, por vezes apresentadas nos manuais como “modernas teorias da pena”, as quais buscam articular aspectos da perspectiva retributiva com os da perspectiva preventiva. Segundo alguns autores, a teoria hibrida, mista ou eclética é uma necessidade teórica, uma vez que o fenômeno da pena abrangeria ambas as dimensões. Inclusive, o nosso Código Penal não parece estar longe dessa visão mista-combinatória, tal como se depreende do art. 59 do CP, que traz a determinação legislativa de que o juiz, quando da fixação da pena, leve em consideração os objetivos de reprovação (no sentido de retribuição) e prevenção. Na verdade, o fato é que essas teorias que articulam finalidades repressiva/retributiva e preventiva têm prevalecido em toda a literatura. Embora, ao lado delas, uma segunda orientação também tenha surgido, composta por teorias mistas-alternativas, segundo as quais as teorias da pena não somam elementos repressivo e preventivo, mas podem se valer de uma vertente ou de outra a depender do caso concreto. Nossa Lei de Execução Penal, no entanto, parece haver adotado um caminho diferente, só fazendo menção à prevenção especial positiva, dizendo que a pena serve ao melhoramento do condenado ou qualquer coisa que o valha. Ainda, tenha-se em mente que, na jurisprudência do STF e do STJ não há escolha clara por uma ou outra via. Variando, conforme o caso, a adoção ora da linha que mescla repressão retributiva e prevenção, ora da linha que adota, alternativamente, a repressão retributiva ou a prevenção.

Por fim, cabe ressaltar que as orientações deslegitimantes têm exercido importante papel crítico no processo da educação penal dos atores do direito, de elaboração de políticas criminais, de interpretação do sistema jurídico-penal e de sua (des)aplicação, seus resultados mais concretos se verificando, parece-nos, de entremeio às lutas garantistas pela redução do Estado de polícia em favor do fortalecimento e ampliação do Estado democrático de direito.


Referências

GASTALDI, Viviana. Direito penal na Grécia antiga. Trad. Mônica Sol Glick. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.

KELSEN, Hans. Society and nature: A sociological inquiry. Chicago: The University of Chicago Press, 1943.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 5 ed., 2001.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: Primeiro volume – Teoria geral do direito penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.


 

Waldir Severiano de Medeiros Júnior é pós-doutorando em Direito e Justiça (FDUFMG). Mestre e Doutor em Direito e Justiça (FDUFMG). Professor colaborador de Direito no Instituto de Ciências Sociais Aplicadas (ICSA) da UNIFAL-MG. Consultor Jurídico (OAB-MG 216.370). Temas de interesse: Direito, Filosofia, Política e Administração Pública.

Núbio Mendes Parreiras é mestre em Direito Penal pela PUC Minas. Especialista em Ciências Penais pelo IEC-PUC Minas. Professor dos Cursos de Pós-Graduações (Especialização) em Ciências Penais do IEC-PUC Minas e em Advocacia Criminal da ESA da OAB/MG. Advogado criminalista. Temas de interesse: Direito Penal, Política e Administração Pública.

Rodrigo Murad do Prado é professor de Direito Penal e Processual Penal em diversas instituições. Doutorando em Direito Penal pela Universidad de Buenos Aires sob a orientação de Eugenio Raúl Zaffaroni e Matias Bailone. Defensor Público do Estado de Minas Gerais. Temas de interesse: Direito Penal, Política e Administração Pública.

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